摘要：群体性纠纷是现代产业规模化发展的结果，而中国社会全方位的快速转型及伴随的政策调整也引发了群体性纠纷的大量出现。群体性纠纷的解决关乎权利保障和社会稳定，不仅是法律问题，也是政治问题。但中国群体纠纷的解决出现异化，法院对群体诉讼的实施表现克制，行政主导的纠纷解决扮演了更重要的角色。法院的司法能动应表现为完善群体诉讼相关制度，推动并积极参与建立协调运作的群体性纠纷多元解决机制。大调解为中国提供了群体性纠纷多元化解决机制协调运作的平台，也为中国的司法能动释放了空间。
关键词：群体性纠纷多元解决机制；群体诉讼；大调解；司法能动
一、群体性纠纷：中国社会转型期的产物
在西方国家，进入诉讼程序的群体性纠纷也被称为现代型纠纷。这是因为现在的群体性纠纷大部分是社会经济发展的结果，与现代产业的规模化发展紧密相连，比如交通事故、环境污染、产品责任、消费者权益保护等。当代中国群体性纠纷的多发态势与经济领域的规模化发展也密不可分，而中国社会全方位的快速转型以及在此期间产生的政策变更与利益调整也引发了群体性纠纷的大量出现。这使中国的群体性纠纷除包含西方国家所谓的现代型纠纷之外，又增加了变革型的纠纷。具体而言，在劳资纠纷、消费者纠纷、环境污染这些具有世界共性的群体纠纷之外，中国的群体性纠纷还覆盖了与中国社会发展紧密联系的土地征用、土地承包和流转、集体经济收益分配、企业改制、城市房屋拆迁等诸多领域。认识到这一点，就不难理解为什么中国群体性纠纷的解决总是要依靠政府，或多或少掺入政治因素。
国际发展经验表明，当一个国家和地区人均GDP进入1000美元到3000美元后，既面临黄金的发展机遇，又要面对社会矛盾凸显的威胁。这一时期是社会结构深刻变动、矛盾最易激化的时期。拉美国家在进入这一阶段后因未能妥善处理贫困化和两极分化导致社会动荡，经济长时间停滞不前。这就是所谓的“拉美陷阱”。但日本和亚洲四小龙却通过产业升级、缩小贫富差距等措施成功实现了向更高层次的跨越。中国正处于这一何去何从的关键时期。中国已经完成从计划经济到市场经济这一体制性转变，市场逐渐取代国家权力成为资源配置的主导力量，政府职能从市场管制转变为配置和提供公共服务。中国逐渐进入工业化和信息化时代。但不容回避的是，中国依然属于依靠廉价劳动和外包经济的资源环境代价极其沉重的低层次的工业化，面临从粗放型到集约型经济增长方式转变的压力。
社会阶层的分化使利益的博弈往往演变为群体之间的激烈冲突，利益主体往往将冲突的焦点集中到政府，甚至由于政府拥有在土地、矿产等资源上的垄断支配地位，自身就可能成为矛盾冲突的主体方。社会矛盾的这种特点在土地征用、拆迁补偿、企业转制等体现当代中国社会发展特色的事件中体现得尤为明显。各种利益关系和利益诉求犬牙交错，集体上访、群体性突发事件和卫生、环境事故频发，中国社会的高风险时期已经来临，考验着各级政府应对危机的能力。在社会转型的过程中，中国社会不得不同时面对、承受诸如“未富先老”的双重矛盾、财富分配和风险分配的两重压力等社会问题。[3]社会治理的难度加大。
与经济转型的快速推进相比，中国其他方面的社会转型则明显滞后：第一，发展的不均衡问题，如贫富差距悬殊、地区发展不平衡、城乡差距扩大化；第二，发展所引起的环境污染严重；第三，社会问题突出，如腐败严重、社会分配不公、弱势群体境遇恶化等；第四，政治体制改革进展缓慢等等。这些因素已经成为可持续发展的障碍。中国的社会阶层结构由建国以来的政治分层转变为经济分层，并逐渐定型化。社会阶层结构定型化原本可以使社会流动从政策性、投机式的突变转向遵循一定的公众认同的标准进行。社会流动、特别是向上的社会流动给社会底层成员带来改变命运的希望，可以消减社会阶层分化带来的消极影响。“你行，我也行”的预期将增加社会底层人员对制度的认可以及在既有规则的约束之下努力奋斗的动力。但诸如高考录取、公务员选拔、职务晋升中的各种赢者通吃的潜规则使得社会底层人员通过个人努力获得向上层流动的机会降低，社会流动渠道日益逼仄使社会阶层结构有走向固定化的危险。弱势群体在追逐自己的利益上，显然处于无力的状态。这集中表现在，弱势群体在我们的政治构架中缺少利益代表。更重要的是，在我国，弱势群体实际上缺少国际上通行的弱势群体表达自己利益的制度化方式。[1]在这种情况下，阶层分化和利益重组过程中的弱势群体在欲望与预期的鸿沟面前势必产生强烈的相对剥夺感和绝望感，他们利益表达就更倾向于采取激烈冲突的方式。而意识形态的碎片化又改变了过去一目了然的政治分野，基于利益冲突而产生的社会矛盾更加复杂化。中国社会快速转型期的一个鲜明特点是，社会进步与社会代价共存、社会优化与社会弊病并生、社会协调与社会失衡同在、充满希望与饱含痛苦相伴。中国社会生活各个领域，如城乡面貌、利益格局、社会关系、次级制度、社会控制机制、价值观念、生活方式、文化模式、社会承受能力等等领域，都毫无例外地表现了这一中国社会转型的两重性和极端复杂性。[2]
社会阶层的分化使利益的博弈往往演变为群体之间的激烈冲突，利益主体往往将冲突的焦点集中到政府，甚至由于政府拥有在土地、矿产等资源上的垄断支配地位，自身就可能成为矛盾冲突的主体方。社会矛盾的这种特点在土地征用、拆迁补偿、企业转制等体现当代中国社会发展特色的事件中体现得尤为明显。各种利益关系和利益诉求犬牙交错，集体上访、群体性突发事件和卫生、环境事故频发，中国社会的高风险时期已经来临，考验着各级政府应对危机的能力。在社会转型的过程中，中国社会不得不同时面对、承受诸如“未富先老”的双重矛盾、财富分配和风险分配的两重压力等社会问题。[3]社会治理的难度加大。
诚然，社会矛盾一定程度的激化、群体性纠纷的发生是一个社会成功转型之前社会各群体重大利益调整的衍生物，不可能绝对避免。但这却不能成为我们采取掩盖、回避矛盾的鸵鸟心态的理由，能否成功应对、解决这些矛盾，将决定我国哪能够否跳出“拉美陷阱”的窠臼，走上可持续发展之路。在“社会断裂”特征日益明显的情况下，中国走出发展困境、实现复兴目标要从两个方面入手：首先应提高民众特别是弱势群体在社会经济、政治生活中的话语权与参与度，解决贫富分化的社会问题，促进社会公平；其次要重视纠纷解决机制的建设，化解社会矛盾特别是群体性纠纷，维护社会稳定。和谐社会并非是没有矛盾和冲突的社会，而是能够在维护社会稳定的基础上承认多元价值观，为其成员提供利益表达的足够空间、容纳并有效化解矛盾与冲突的社会。如果化解群体性纠纷的机制健全并有效运转，就能遏制群体性纠纷转化为以暴力性和违法性为特点的严重影响社会秩序和社会稳定的群体事件，促进社会和谐。
二、国家统治层面的群体性纠纷解决与司法能动
（一）我国群体诉讼中的司法克制
纠纷发生的频率和烈度经常被当做一个社会是否健康和谐的表征。这固然有一定道理，但也应该认识到，在存在利益冲突的情况下，任何社会都难免会产生纠纷。判断社会和谐的更应该观察纠纷是否控制在一定的范围以内，是否建立了能够及时解决纠纷、化解社会仇恨暴戾之气的机制，纠纷是否都能在法治的轨道下得到解决。冲突的法治化解决能够实现更高层次的社会和谐。
社会矛盾激化导致群体性纠纷的大量出现，要求建立通畅的诉求表达渠道和完善的纠纷解决机制以及高效率的回应机制。社会成员流动性的增加使中国逐渐由熟人社会向陌生人社会转化，与传统社会结构相适应的纠纷解决制度可能部分甚至全部失效。从长远发展来看，纠纷涌入诉讼程序导致案件增加是陌生人社会的一个必然趋势。这就对诉讼程序提出了更高要求。在现代社会群体性纠纷频发的情况下，要求权利主体仅得就自身权利提起诉讼一方面可能打击受害人维护自身权利的信心与积极性，变相纵容违法行为，另一方面类似案件的大量涌入又使得诉讼制度疲于应付，缺乏效率，并且出现同案异判的可能，损害法律权威。所以，接近正义运动的第二次浪潮致力于解决群体受害人的权利救济问题，世界上很多国家的法律都规定了群体诉讼，在一个诉讼程序里为受害人提供救济，解决群体性纠纷。这其中比较有代表性的群体诉讼制度包括美国的集团诉讼、德国的团体诉讼和日本的选定当事人。当大量被害发生时，多数被害者对被害的“恢复”漠不关心，寄希望于为实现权利而奋争的勇者的出现。只要其中有一人不愿忍气吞声，那么其他被害者的权利就有救济的可能。集团诉讼的基本构想是发挥少数勇敢者的力量，使判决的成果让所有的被害者受益。[4]并且，集团诉讼在救济权利的同时产生制裁、矫正被告不法行为的边际效应。集团诉讼成为弱者团结起来对抗强者的武器，诉讼程序里当事人之间的力量悬殊导致的不平等得到矫正。而德国法上所称之团体诉讼系由某一法人团体或认可之机构为维护公共利益，依法律规定在特定事件以自己名义提起不作为诉讼。然而，不作为诉讼并非团体诉讼之特征，在法国、西班牙以及希腊之团体诉讼，亦得请求损害赔偿。[5]
群体诉讼的裁判除了解决当事人纠纷的机能外，更可以发挥形成政策的技能，或称为波及效果。亦即：该裁判一方面可成为同类事件之裁判先例，而对于该事件当事人以外的社会上一般人以及准司法机关或准行政机关之程序关系人，提供类似于立法规范的效果，以作为此后从事社会经济活动的准绳；另一方面，其裁判之内容及结论通常可能被当作已经获得公认的特定社会价值，而对于当时之政治境况造成某程度之压力，或促使发动立法权、行政权，以调整或形成公共政策。[6]可见，对群体诉讼的评价不能仅仅局限于个案之中权利的保护与实现程度、成本等，而更要关注其与社会政治、经济的互动关系。
我国的《民事诉讼法》和其他相关法律也对群体诉讼做出了规定。《民事诉讼法》第55条规定了代表人诉讼。依照该规定，诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，由当事人在公告期内向人民法院进行登记。经登记的权利人可以推选代表人进行诉讼，人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。代表人诉讼与美国的集团诉讼比较类似。但我国的代表人诉讼仍然是属于共同诉讼，法律并没有规定代表人享有实体处分权。而美国集团诉讼的代表人则享有受法院监督的实体处分权。此外，德国团体诉讼的形式在我国法律里也存在类似的规定。比如，我国的2001年修订的《工会法》和2007年制定的《劳动合同法》都明确规定了工会在劳动者履行集体劳动合同与用人单位发生纠纷时提起仲裁与诉讼的权利，虽然它将工会代表职工的权力限定在履行集体劳动合同的纠纷，但它仍然可以成为我国在解决群体纠纷时赋予其他社会团体诉权的一个契机。
然而，徒法不足以自行。我国群体诉讼制度的运行状况并不理想，没有充分发挥立法所预期的功能。法院在审理群体纠纷时表现克制。在最高人民法院出台的若干司法解释中都对群体诉讼进行了限制。司法实践里法院也往往将群体纠纷化整为零，进行分拆处理。形成这一局面的原因比较复杂。首先，从代表人制度实施的外部环境来看，中国法院不具有美国法院那样大的影响和改变公共政策的职能，中国的诉讼程序具有非常明显的“政策实施型程序”的特征。法院自身的地位决定了其不具有参与决策的能力与权威，再加上法院内部评价机制的影响，法院对待代表人诉讼持有比较消极的态度，审理群体纠纷时难免陷入尴尬的两难困境：一方面要考虑法律的正确适用，另一方面由于很多群体纠纷的出现与政府管理失误存在一定关系，又不得不顾及当地政府的态度；而基于“维稳”的政治需要，法院不但要保证判决的正确性，更要将判决的社会效果纳入考量的范围。在重压之下，广西高院甚至在2003年印发“180号文件”，明确要求对13类涉及面广、敏感性强的案件暂不受理，受到法学界的广泛批评。按照《民事诉讼法》的规定，法院对是否以代表人诉讼的方式审理案件拥有决定权，法院的消极态度当然就会制约代表人诉讼功能的发挥。[7]其次，代表人诉讼的规定非常简陋，只有一个条文加以规定，缺乏如何形成、认定代表人诉讼的规定，也没有针对代表人诉讼的特点在程序的进行上作出特别的规定。面对代表人诉讼时法院的消极态度和当事人利益诉求无法得到保障都制约了该制度功能的发挥。因此,在立法上承认、协调代表人诉讼中不同主体的利益诉求，并在实践中为之创造和疏通多种表达的合法渠道，才是推动代表人诉讼制度改革的现实而根本的途径。[8]粗糙的规定导致代表人诉讼操作性不强，并使法官选择该制度的意愿进一步降低。再次，群体诉讼的案件往往涉及众多当事人的利益，社会影响很大，法官审理案件会比普通案件遭遇更多的不当干预从而使依法判案受到影响。这种不当干预又会使权利人丧失对司法的信心转而寻求其他权利救济方式。
团体诉讼的基础性条件是代表特定群体利益的具有一定独立性的民间社会组织的成长与壮大。而中国的社会组织大多挂靠国家机关或企事业单位，缺乏独立性与自治性。比如，虽然依照法律规定工会拥有诉讼主体的资格，但在中国，工会更多是计划经济时代的福利工会，自治性欠缺，无法真正代表工人的利益“独立自主地开展工作”。一旦出现大规模的劳资纠纷，工人需要有代表与资方进行交涉、谈判时，工会却缺位失语甚至错位站在雇主的立场之上。2010年上半年出现的“富士康事件”就是一个很好的例证。所以，在工会没有真正成为职工利益的代表之前，赋予工会诉权的团体诉讼就不可能有实质的意义。工会领导应该由工人选举产生，以组建与市场经济相适应的具有较强独立性的工会，实现工会的现代转型。
在群体谈判、群体诉讼等机制无法为个体的权利集体提供救济的情况下，在诉讼程序里受害人只能选择单打独斗，法庭就可能成为强者演练、展示诉讼技巧的竞技场，诉讼程序展现的形式正义就远离实质正义。形式正义和实质正义就像是一对夫妻，共同组成了正义家庭，紧密的关系、适当的空间以及彼此的互谅互让能促使家庭的圆满和谐，但过分的疏离却只会导致家庭的破裂。弱者只好或放弃权利、纵容违法，或绕道而行，通过其他方式团结起来，群体上访、自杀式讨薪维权乃至极端情况下的罢工、打砸企业设备及办公场所这类非正常甚至违法的专属于弱者的权利抗争方式就层出不穷。群体性纠纷趋向于采取激烈冲突的形式，转化为群体性事件的可能性加大。
对某些力所不及的群体纠纷采取克制的态度也是基于对司法权有限性的深刻体认和无奈选择。但是作为守护社会正义的最后一道防线，中国的法院还是应该以一种更加积极地姿态来处理群体纠纷，尽量发挥群体诉讼在明辨是非、规范行为、惩恶扬善中的积极作用。
（二）上访：行政主导下的群体性纠纷解决
虽然群体诉讼可以为大规模的群体侵害事件提供司法救济，但任何形式的群体诉讼都不可避免存在弊端，比如周期长、成本高，司法救济难于达到全面、平等和彻底，社会成本和风险过高等，诉讼结果也可能出现法、理、情的冲突。司法程序提供的正义未必是受害人所需要的正义。再加上诉讼程序与非讼纠纷解决机制在受案数量上本身就是一个此消彼长的关系，在中国群体性纠纷解决司法受阻的情况下，转而通过上访寻求行政权力对纠纷的介入甚至对司法的不当干预以获取对自己有利的判决就成为当事人的理性选择。当我们基于稳定的考量而规定信访人数的上限时，是否也应该反问一下我们为群体诉求的表达提供足够的空间与渠道了吗？
通过上访解决纠纷在中国有很深的历史渊源。中国古代行政司法不分，皇帝既是最高的行政长官，也是最高的司法长官。为加强对司法权的控制，从晋武帝时起，朝廷就开始在朝堂外悬置登闻鼓，允许百姓击鼓鸣冤，请求直诉中央甚至皇帝。登闻鼓一定程度起到了上达民意、下督百官的作用。今天的信访制度依然闪现着古代登闻鼓的影子。上访申诉已经成为我国宪法赋予公民的一项基本权利，它是指公民的合法权利因行政机关或司法机关作出的错误、违法的判决，或者因国家机关的工作人员违法失职行为而受到侵害时，受害公民有权向有关机关申诉理由，要求重新处理的一项制度，[9]是群众越过底层相关国家机关到上级机关反映问题并寻求解决的一种途径。但现代法治国家早已实现了司法权与行政权的分离，这也意味着上访制度的建构原理必然与中国古代的直诉制度明显不同，上访制度的建构必须处理好行政权与司法权的相互关系。近年来，大量社会矛盾纠纷以案件形式汇聚到政府机关，违法上访、群体上访、越级上访、到重点地区进行非正常上访呈现多发的态势，司法权威遭遇挑战，并已经开始影响社会的稳定。很多群体纠纷均与政府的管理行为有关，所以政府在纠纷解决过程中的重要作用不容置疑。但是，当这种作用已经演化为政府成为纠纷解决的最终决定作用，甚至当纠纷已经诉至人民法院，还要依靠上访获得政府的司法干预来解决纠纷时，不能不说纠纷解决乃至在此过程中的权力行使出现了某种异化。
维稳的政治要求制约并决定了信访工作的方向。信访机构解决纠纷的最终目标已经不是维权，而是维稳。中国地方政府普遍建立了信访工作领导责任制和责任追究制，对发生较大规模的上访特别是进京上访，对社会稳定和正常工作秩序造成严重影响的，要追究当地领导责任。在问责压力之下，很多地方政府为减少上访要么重金息访，要么采用非常规的变相剥夺上访人人身自由的方式进行拦访、截访。在上访过程中行政主导的人治式的纠纷解决必然出现异化，群体性纠纷的法律问题在维稳的政治压力之下演变为事关社会稳定的政治问题。一切以稳定为重可能使纠纷解决最后结果走向两个极端，要么权利屈从于政治需要受到打压，要么狮子大张口式的漫天要价得到满足。“会哭的孩子有奶吃”又刺激更多的孩子加入哭的行列，上访渐成蔓延之势。对大部分进京上访者而言，其真实目的并不是指望中央国家机关能出面解决实际问题，而是在于“给地方党政机关、各级法院及其领导施加压力”[10]以获取地方政府的让步与妥协。走向这两个极端的纠纷解决无异于饮鸩止渴，实际上都意味着纠纷解决、社会控制的失范，将会诱发更多的权利非正常抗争以及超越法律之外的权利诉求，从而与维稳的目标南辕北辙。
中国群体纠纷解决机制已经呈现一种异化发展的模式，“强行政、弱司法”、“强信访、弱诉讼”是其基本格局。这种格局的人治色彩较为浓厚，与现代法治国家的要求存在较大距离。纠纷解决的“强行政”、“强信访”映射的是中国民众的清官情结。这种清官情结由来已久，这背后充分反映了老百姓对行政权威的依赖，对充满超凡魅力的行政首脑的期待。格外值得注意的是，现代中国社会早已实现了行政官与法官的分离，然而上访民众心中的“清官”却显然不是法官，而是行政长官。换言之，民众更仰仗行政权威去最终解决纠纷而不是审判权威。[11]但是，清官情结折射的却是现代诉讼制度的功能失效。正如梁治平所说，“就个人来看，清官固然难能可贵，就其社会意义看，清官却不过是败政的记录。因为，民众对于清官的讴歌，只是对个人品行的赞美，而只有在社会机制不足以御奸的情况下，民众才只好寄希望于个人的德行。”[12]并且，由于群体性纠纷往往穿插了群众与管理者之间的矛盾，行政介入的纠纷解决在程序公正上始终存在欠缺。所以，司法最终决定原则也是实现社会治理正当化的要求。
因此，改变民众因清官情结而走上上访之路必须转变上访纠纷解决过程中的依靠上级过问、领导批示的人治模式而建立制度化解决纠纷的途径。上访也是民众表达利益诉求、上级了解社情民意的渠道。但如今这一渠道产生了诸多问题，司法权威遭遇漠视与挑战，社会解纷成本极其沉重，地方政府为此也背上了沉重的负担。中国社会科学院进行了一项调查, 接受问卷调查的632位进京上访的农民中，有401位在上访之前就上访的问题到法院起诉过，其中法院不予立案的占42.9%，认为法院不依法办事判决败诉的占54.9%。[13]民众期望通过信访制度获取权利保护；但信访制度作用越大，司法权威受到的伤害也就越大，继而引发更大规模的上访。这已经成为信访制度的一个两难困境。上访涉及保障公民权利与抑制无理取闹的缠访、滥访，维护社会稳定以及维护司法权威之间的微妙平衡。但维稳不能成为霸权话语，应以尊重多元价值、保障合法权利为前提且不可采用偏离法治轨道的方式：在地方政府与上访案件存在利益纠葛的情形下，一概禁止“越级”上访难于有效解决纠纷；以限制上访人人身自由方式进行的截访这种治标措施合法性存疑。信访制度的纠纷解决必须走出人治色彩，迈入制度化与法制化的轨道。通过信访的纠纷解决，在发挥行政处理、仲裁和调解等替代性纠纷解决机制作用的基础上，必须尊重司法的最终决定权。
可以相信，中国群体性纠纷解决机制中的“强行政，弱司法”的做法将伴随我国的法治化进程逐渐得到改变。但这种改变并非意味着否定政府在上访制度构建和大调解实践之中的主导地位，而仅仅意味着法院在这一机制中司法能动性的发挥以及群体诉讼的完善化、信访的制度化、法制化。在这一机制中，法院的司法能动不仅表现在完善群体诉讼的相关制度，以判决的方式为社会提供行为规范与指引，也表现在法院对非讼纠纷解决机制的积极参与和主动对接。大调解实践为中国式的司法能动释放了更多空间。
三、社会自治层面的群体性纠纷解决与司法能动
（一）政府推动的大调解实践
依靠国家强制力的诉讼制度当然是群体性纠纷解决多元机制中至关重要的组成部分。但是，除制度设置不合理可能导致其解决纠纷的无力外（这种弊端还可以通过制度完善予以弥补），诉讼还存在内在的无法消除的缺陷，它不是万能的也并非最优选择。首先，虽然诉讼可以让原告的损失得到赔偿，也可以责令被告停止或作出某种行为，但国家强制力无法改变一个人内心的看法。庞德对诉讼的能与不能曾作出恰如其分的评价，“一个法院能使一个原告重新获得一方土地，但是它不能使他重新获得名誉。法院能使一个被告归还稀有的动产。但是它不能迫使他恢复一个妻子已经疏远的爱情。法院能够强制一个被告履行一项转让土地的契约，但是它不能强制他去恢复一个私人秘密被严重侵犯的人的精神安宁。”[14]其次，诉讼的高度对抗使当事人之间因纠纷而受损的关系雪上加霜。诉讼的结果不仅结束了当前的争诉关系，在很大程度上，也结束了当事人之间在此之前或今后应有的和谐状态。[15]这在关系密切的当事人之间是难于容忍的。如果存在其他纠纷解决方式，不到万不得已，人们不会轻易选择诉讼。在很多情况下，“人们并非把法律视为解决冲突的最好办法，实际上只是因为缺乏其他解决手段才导致了法律的增长。”[16]最后，诉讼的成本不是每个人都能承受的。这些成本包括诉讼费用、时间消耗以及由此失去的机会成本等。个人、社会自力解决是纠纷的最主要解决途径。[17]“为权利而斗争”并非一定要走向法庭，也可以依靠自身的力量、通过合法渠道自主地进行。这是“为权利而斗争”的一种常态方式。
为满足社会解纷需求，在完善诉讼制度的努力之外，还应重视以自治方式实现的纠纷解决，建立以司法为核心的群体性纠纷的多元解决机制，实现国家统治层面与社会自治层面纠纷解决资源的融通。司法机关对待诉讼外纠纷解决机制的看法也已经发生转变。西方国家多门法院系统的构思与实践与我国法院系统提出的“调解优先、调判结合”的理念有异曲同工之妙。世界范围内的诉讼程序的起诉、审理、判决的传统模式已经并继续在悄然发生变化，法院的面貌也随之发生很大转变。法院的审理样式根据案件类型的差异而做出不同的安排，并为当事人提供替代性纠纷解决的选择。奥地利针对家事纠纷、环境纠纷、受害人-加害人纠纷以及校园纠纷等启动了不同的调解项目。1996年针对家事纠纷调解的奥地利合作调解联盟正式成立。这种融合了法律、咨询和诊疗等跨学科的合作性调解模式由一名来自法律领域的调解员和另一名来自社会、心理学领域的调解员共同负责程序的进行。[18]这两个调解员可以在情感话题和法律争议之间提供一种平衡，增加了当事人和解的机会。实际上，大陆法系的国家在进行调解培训时，也非常关注跨学科的理论培养。而英美国家的调解培训则多集中在程序上，如谈判技巧、辩论程序的设计以及促进当事人的辩论等。但是有一点是相通的，那就是调解员的多样化，让不同背景、不同能力结构的人士进入调解员队伍以促进调解。
调解在中国民事诉讼中的作用益发重要。在司法机关重视调解在解决纠纷、维护社会稳定方面的背景之下，中国大调解的实践也在各地蓬勃开展起来。大调解基本上是一种以政府领导下的地方政府各级职能部门联合行动，指导和帮助人民调解组织处理纠纷的方式。[19]苏力教授则将大调解定性为“人民调解、行政调解（协调）和司法调解的整合和联动”。[20]四川大邑县成立了以县委常委、政法委书记为组长,县政府副县长、县公安局长、县法院院长为副组长，县综治办、维稳办、司法局、信访局、民政局、劳动局等十几家单位为成员的“大调解”联动机制工作领导小组，由综治办牵头，成立县矛盾纠纷联动排查调处中心。[21]全国各地的大调解样式也都大同小异。大调解成为一种以解决纠纷和社会稳定为中心，以信访为窗口，以人民调解为组织形式，以行政机构为中坚力量，以法院作为司法保障，由政府提供资源和资金，为当事人提供纠纷解决服务和救济的机制。[22]
中国在解决上访的问题上非常重视调解并不是偶发的现象。中国传统的的法律文化中，情、理与法是有机结合在一起的。这种结合不仅体现在司法实践中，而且这种结合得到了国家和法律的支持。但是随着近代国家转型以来国家采取的法律移植的整体性战略，基于乡村社会之人情、道德和俗礼的民间习惯法被国家法律所排斥和禁止。[23]在国家法的实践过程中就可能遭遇情、礼、法的冲突，这种冲突的最终结果可能导致一方的让步，也有可能是冲突的升级，潜藏不可预知的风险。而通过调解的方式解决纠纷有可能实现情、理、法的协调，法律的影响也慢慢渗透至社会的每一角落。
中国的大调解将各种解纷资源融合在一起，初衷在于充分利用这些资源各自的解纷优势。对于群体性纠纷的解决而言，外力的及时介入是非常重要的。否则，群体性纠纷就可能转化为群体性的权利抗争事件，变得难于控制。在这方面，行政权的高效率就显得尤为重要；而人民调解组织的优势则在于其与基层民众密切联系的草根性，与民众有天然的亲和性，能够赢得民众信任；法院则能保证纠纷解决的合法性，权威性较强，其态度已经从鼓励发展转变为积极参与非讼纠纷解决制度的建设，非司法救济方式成为司法救济检验或审视的对象。在地方党委、政府、人大或专门成立的综合治理机构的统一领导下，大调解不再是单纯意义上的调解，而成为一个多元化纠纷解决机制汇集交融的平台。这一平台不仅可以解决纠纷，而且具有预防纠纷发生或防止纠纷恶化的功能，已经成为在国家框架之下，社会调控平台的一部分。大调解实践为实现调解制度和行政介入、司法处理的有效衔接提供了契机。
应该注意的是，在群体性纠纷的解决问题上，大调解机制的功能发挥与民主进程密切相关。群体纠纷的自治解决需要该群体有自身的利益代表，否则，在与对方交涉过程中，群体成员七嘴八舌各自表达利益诉求，一方面无法形成合力，另一方面也让对方无所适从，从而妨碍合意形成。加强村民组织、工会以及消费者协会、环境保护协会等的独立性、自治性建设，推进民主进程，将为大调解机制解决群体纠纷创造条件。
（二）大调解中的司法能动
1、司法能动的意义
调解在本质上属于当事人自治的纠纷解决。但这并非意味着国家权力在大调解机制中的撒手不管，而仅仅意味着作为程序主持者的第三人，不论是政府、法院、民间团体还是单位领导等，对当事人意思自治的尊重，而不得为达成协议而采用威胁、压制、强迫以及欺骗等手段。行政调解、法院调解本身就是大调解的有机组成部分。在一些突发型的群体性纠纷中，政府的主动、及时介入往往能有效化解纠纷，避免冲突升级。在交通事故、环境纠纷、产品质量纠纷、医疗纠纷等特殊纠纷中，由于主管行政机关对专业问题的和事实问题的判断能力以及对相关法律法规的掌握，行政调处具有其他纠纷解决方式不可比拟的优势。大调解机制固然是以司法调解为中心，但是也不应拒绝、排斥行政调解发挥自身优势。
人民调解制度是在革命时期创立并延续至今的依靠群众自主解决纠纷的一种制度。现在的人民调解员基本上是由一支干部化的队伍组成——村委会成员、社区干部通常也是人民调解组织的成员，其素质参差不齐。在农村的调解中，“村干部所适用的手段与方法并非遵从法治的标准与要求，经常为了达到村落整体秩序的和谐安宁而利用各种手法劝说、诱惑或者逼迫村民接受某种妥协方案，模糊其中的利益分配，消耗双方的斗志，瓦解对纠纷价值追求的信念，强调服从村委会的统一安排，否则就以长久的生活不安与未来村委会的不配合工作为要挟，明显缺乏说服的合理性与正当性。”[24]这也难怪，在鲁南周村，“经村干部调解结案的纠纷，其翻案率达到54.8%。”[25]大调解机制的目标是协调整合司法调解、行政调解和人民调解，人民调解的现状客观上要求司法发挥能动性，规范、引导人民调解。人民法院应当依照法律的相关规定，做好人民调解员的培训工作，加强对人民调解工作的业务指导和工作监督。2010年8月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国人民调解法》规定了人民法院的司法确认程序。其中第三十三条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。按照该规定，人民调解协议可经过司法确认程序而获得强制执行力。
大调解中的司法能动并非意味着司法的包打天下，而是强调诉讼程序对其他纠纷解决方式的规范与指引以及司法对纠纷解决的最终决定权。在大调解的实践中，可以通过行政的综合协调以及诉讼调解的适度社会化和人民调解的制度化来推动以司法为中心的多元群体性纠纷解决机制的完善。同时，对可能出现的权力（不论是司法权还是行政权）的僭位与失范也应保持足够的警惕。
大调解中的司法能动与政府推动并不矛盾，它的意义在于，在立体化的调解模式中发挥司法优势，以审判阴影覆盖自治的纠纷解决过程，抑制调解程序里危害当事人自治的各种强制因素，促进当事人之间的平等协商，使纠纷解决从人治化转向制度化的轨道，在自治中彰显法治的基本精神。
2、司法能动的限度
应该注意的是，中西方是在不同的语境之中使用司法能动（主义）、能动司法的概念，导致其在内涵上亦大有不同。在西方国家，司法能动主义（能动司法）的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。[26]在这种语境之中的司法能动只能通过较高层级的法院，特别是最高法院，才能实现。最近几十年，美国的最高法院已经逐渐演变为一个公共政策法院，在堕胎、学校种族隔离甚至总统选举争议等重大问题上的判决产生了深远影响。但是，司法能动主义也饱受质疑。对这种能动司法的批评主要有两点，一是制度性的，即司法不安分，僭越立法和行政机关的权力，以司法的( 非民主的少数人决定) 方式对需要以民主政治过程作出的决策，这种情况可能导致政出多门。二是实质性的，司法机关和法官，由于缺乏政治经验、充分信息和利益平衡，往往在有社会公共政策寓意的问题上的决策出错。[20]（P14-15）所以，司法能动源于法官对民主多数决策的不信任，但法官就值得信任吗？在赞美司法能动对社会产生的广泛积极的影响的同时，对其可能产生的不良后果也理应保持足够的警惕。司法能动必须有度的限制，美国的最高法院也“避免在国会特别在意的问题上侵犯国会的权力，例如环保规制问题和妇女的孕产假问题。”[27] 作为宪法的守护者，由于质疑多数民众对少数人权利的情绪以及代议制民主的原则，最高法院有时也会引发争议。最高法院的影响通常更微妙、更间接，会根据时间与政治议题的不同而有所变化。[28]
中国的司法机关也开始倡导能动司法的理念。虽然能动司法的概念来自于西方，但中国能动司法的内涵已经注入了本土资源的成分，主要指的是司法在对社会生活的介入以及自由裁量权行使的问题上的一种积极主动的取向，从人民司法应该发挥的社会功能强调司法是服务型司法、主动型司法、高效型司法。这可以看做马锡武审判方式的延续与深化，并非纯粹的舶来品。中国能动司法的核心在于关注司法最终的社会效果，赋予法官在事实判断和法律适用方面一定范围的自由裁量权，从而最大限度实现社会正义。中国语境的能动司法实际上更多依靠较低层级法院的运作来实现。但是，不论司法如何能动，都不能脱离司法被动性的制约，司法的被动性特征框定了司法能动的范围。亦即，司法能动应该建立在保持司法中立性、客观性和不僭越司法职权、司法能力的基础上。
（三）大调解必须直面的问题
大调解实践为司法社会功能的发挥提供了平台和契机，司法循此途径深入社会生活的方方面面。对中国的广大农村而言，大调解能够为纠纷解决再造权威：一方面它为广大农民的送去国家司法服务，提供外生型权威，另一方面，通过重整人民调解，重构乡村的次生型权威，提高乡村组织和村民的自治力量。大调解成为司法能动主义在中国生动的实践演绎，法定条件下强制性地推荐调解、诉讼调解适度社会化已不再局限于理论探讨，调解优先原则得到确认和贯彻。大调解模式的产生，表明统筹整合各种解纷机构，以及使民间调解、行政调解和司法调解相互衔接、相互促进的必要性和多种可能。[22](P577)其积极意义不容低估。
但是，大调解实践必须直面如下问题：以维稳为目标的大调解如何实现对权利的公平保护与救济，会不会出现以维稳之名过度干预纠纷解决中的当事人自治，压抑权利诉求或放纵蹊田夺牛式的狮子大张口，从而使调解协议产生不公平的结果？亦即对于意识形态的考虑如何与调解基本原理和保护当事人自治权协调一致；“干部化”的调解员在当地政府与上访案件存在利益关联的情况下如何保持中立性，避免出现与一方当事人合谋的局面；在国家主导、推进的过程中如何培育民间自治力量；法院自身有回避群体纠纷的倾向，大调解是否会导致法院以追求纠纷解决社会效果的“司法能动”之名行“司法关门”之实而反转成为其回避矛盾、拒绝司法的契机；大调解中如何实现各种纠纷解决机制之间的协调运作特别是诉调的快速对接以实现对权利的及时救济，避免纠纷扩大化等。
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On Judicial Activism in the Mass Dispute Plural Resolution System
Li De-en
Abstract：The mass disputes result from the wide-scope development of modern industrial. A full range of rapid transformation of Chinese society and the policy change also leads to a large number of mass disputes. The settlement of the mass disputes relates to the safeguard of the rights and the social stability. The mass dispute is not only a legal issue, but also a political one. But something is wrong with the mass dispute diversified resolution system in China. The courts restrain themselves in the implementation of group action, and the government plays a more important role. To carry out the judicial activism, the courts should perfect the group action, promote and take an active part in establishing a mass dispute plural resolution system. The Grand Mediation not only provides us a platform to the mass dispute diversified resolution system, but also releases some space for judicial activism in China.
Key words：the mass dispute plural resolution system；group action；the Grand Mediation；judicial activism
